В своем недавнем решении Международный уголовный суд (МУС) признал Али Кушайба виновным в многочисленных военных преступлениях и преступлениях против человечности. Али Кушайб, лидер ополчения «Джанджавид», действовавший в Дарфуре в 2003–2004 годах, регулярно выполнял военные директивы суданского правительства.
Зверства «Джанджавид» и кампании этнической чистки против неарабских общин, проводимые в координации с суданским правительством во время конфликта в Дарфуре, широко задокументированы. Поэтому сам результат этого решения не удивителен. Однако более тревожным является метод аргументации Суда. В решении применяется весьма шаблонный подход к оценке доказательств, часто полагающийся на обобщенные модели презумпций, уделяя при этом ограниченное внимание оперативным обстоятельствам, в которых предположительно были совершены конкретные действия.
В этом посте утверждается, что все более шаблонный способ вынесения решений, принятый МУС и другими международными организациями, рискует заменить схематическими юридическими конструкциями строгую и предметную оценку поведения на поле боя без должного учета военной необходимости, динамики командования и оперативной реальности. При этом особое внимание уделяется обвинениям Али Кушайба в умышленных нападениях на гражданское население и уничтожении вражеской собственности согласно статьям 8(2)(e)(i) и 8(2)(e)(xii) Римского статута соответственно.
Преднамеренные нападения на гражданское население
Судебная палата МУС установила, что Али Кушайб совершил военное преступление, умышленно нанеся нападение на гражданское население Кодума и Биндизи в период с 15 по 16 августа 2003 года. В контексте немеждународного вооруженного конфликта преступление определяется в статье 8(2)(e)(i) Статута Суда и основывается на принципе различия, сформулированном в статье 13(2) Дополнительного протокола II к Женевской конвенции. конвенциях и обычно считается отражающим обычное международное право (разделы 4.8.2, 5.5.2, 17.7). Эти правила не запрещают нападения, направленные на истребителей противника или гражданских лиц, принимающих непосредственное участие в боевых действиях, и их также следует отличать от случайного ущерба, причиненного гражданскому населению.
Судебная палата МУС рассмотрела вопрос о том, намеренно ли Али Кушайб организовал нападения на гражданское население в двух деревнях, принадлежавших неарабским племенам (пункт 843). Суданское правительство считало, что эти племена предоставляют материальную поддержку и личный состав Освободительной армии Судана (ОАС). Таким образом, она проводила военные операции против ОАС и связанных с ней деревень совместно с ополчением «Джанджавид» (пункты 286, 330–31). Однако в отношении нападений на две деревни Судебная палата установила, что не было «никаких доказательств», свидетельствующих о присутствии повстанцев или вооруженных группировок в этих районах, и, кроме того, «не было никаких указаний на то, что в этих городах содержались сооружения, которые могли бы представлять собой военные целей» (пункт 845), фактически презюмируя незаконность военных действий в отсутствие убедительных доказательств, подтверждающих наличие военного объекта (см. оценку Палатой показаний очевидца в пункте 61), игнорируя ключевые соображения, присущие законным операциям по выбору целей, такие как прямое участие гражданских лиц в боевых действиях и гражданской инфраструктуре, которая могла бы квалифицироваться как законный военный объект из-за ее местоположения или предполагаемого использования противником.
Согласно фактическим данным, повстанческие силы ОАС действовали нетрадиционным образом, не имея легко распознаваемой униформы, структуры или оборудования, которые позволили бы открыто идентифицировать себя как вооруженную группу (пункты 337–38; см. также пункт 352 Заключительного обзора обороны). Такие характеристики характерны для многих негосударственных вооруженных групп и создают хорошо известные проблемы для соблюдения права вооруженных конфликтов. Международный комитет Красного Креста также признал, что оперативная практика негосударственных вооруженных группировок вооруженные группы часто порождают «путаницу и неуверенность в отношении различия между законными военными объектами» и защищаемыми лицами (стр. 12). Али Кушайб особенно в тех случаях, когда реалии асимметричной войны усложняют идентификацию повстанческих сил и определение военных целей.
Этот шаблонный подход контрастирует с более осторожным методом рассуждения, применявшимся в других местах в период становления международного уголовного правосудия. В Прокурор против СтругараНапример, Югославский трибунал признал практические трудности, когда воюющая сторона участвовала в нерегулярной форме боевых действий (пункт 178). По этой причине трибунал с осторожностью относился к характеристике жертв войны как гражданских лиц, не принимавших непосредственного участия в боевых действиях, без учета множества факторов, таких как их близость к зонам боевых действий и обстоятельства их смерти (пункт 271).
Недавнее упрощение МУС процедуры оценки доказательств напоминает подход, используемый широко критикуемым судом. Отчет Голдстоуна по конфликту в Газе 2009 года. В этом отчете миссия по установлению фактов отвергла оценку израильского правительства «террористической инфраструктуры Хамаса» в отсутствие доказательств того, что нападение на здание Законодательного совета и тюрьму внесло эффективный вклад в военные действия (пункты 32, 388–389). на первый взгляд доказательства несоразмерного нападения перекладывает на нападавшего бремя представления доказательств того, что его нападения соответствовали закону (стр. 358, 367, 376). Израильское правительство однажды заявило: «В контексте широкомасштабных военных операций зачастую чрезвычайно сложно предоставить доказательства, показывающие, почему именно были повреждены определенные структуры… судебно-медицинские доказательства того, что конкретный объект использовался в военных целях, редко доступны после нападения. Такие доказательства обычно уничтожаются во время нападения или, если позволяет время, удаляются террористическими организациями, которые изначально воспользовались этим объектом» (пункт 215).
Уничтожение вражеской собственности
МУС постановил, что Али Кушайб уничтожил гражданское имущество без военной необходимости. В августе 2003 года Али Кушайб руководил операциями «Джанджавид» против деревень Кодум и Биндизи, где были разрушены жилые дома и мечеть (пункт 854). Римский статут определяет преступление бессмысленного разрушения в контексте немеждународного вооруженного конфликта в статье 2(e)(xii). МУС Элементы преступности определяет необходимые элементы преступления, требуя, чтобы объект нападения был защищен в соответствии с правом вооруженного конфликта и чтобы «уничтожение или захват не требовались военной необходимостью». Преступление отражает требование статьи 23(g) Гаагского регламента о том, что захват или уничтожение имущества противника происходит только тогда, когда «настоятельно этого требуют военные нужды».
Применение статьи 23(g) основано на разумной оценке военной необходимости. Во-первых, захват или уничтожение вражеской собственности должно иметь «разумную связь» с победой над вражескими силами (пункт 5.17.2), требование, коренящееся в решении Нюрнбергского военного трибунала по делу Дело о заложниках (1253–54). Во-вторых, несмотря на использование термина «императивный», это положение не устанавливает повышенного стандарта военной необходимости для операций, выходящих за рамки проведения нападений. Скорее, применимый стандарт разрешает захват или уничтожение имущества противника, включая гражданское имущество, когда такие действия разумно связаны с военными операциями. Без учета преобладающей практики государств Судебная палата МУС приняла ограничительное толкование военной необходимости, рассматривая квалификатор «императивный» как требование отсутствия какой-либо альтернативы, прежде чем уничтожение гражданского имущества может быть оправдано (пункт 1164).
Али Кушайб Решение основывалось главным образом на доказательствах, полученных после удара, для установления отсутствия военной необходимости в уничтожении собственности Джанджавидами в Кодуме и Биндизи. Судебная камера установила, что «в доказательствах не было никаких указаний» на то, что уничтоженное имущество «служило каким-либо военным целям или представляло собой военный объект» (пункт 857). Указав, что правительство Судана рассматривает жителей деревень как «мятежников», в решении, тем не менее, без дальнейших подробностей делается вывод о том, что «никаких доказательств присутствия повстанцев» в соответствующее время не было (пункты 855, 857). Как и в случае с констатацией отсутствия законной военной цели, решение лишь сослалось на более раннюю фактическую оценку, которая сама основана на ограниченных показаниях очевидцев относительно присутствия боевиков.
Палата не объяснила, почему имеющихся доказательств было недостаточно, а также не оценила, был ли отказ Али Кушайба в защищенном статусе деревень разумным с точки зрения права вооруженных конфликтов. Отсутствие строгой оценки еще более заметно, поскольку Палата признала, что правительственные силы были вовлечены в вооруженный конфликт с различными повстанческими группировками и что повстанческие группы действовали нетрадиционным образом (пункты 337–38). Вместо этого Судебная палата на основании немедленного отсутствия бойцов ОАС сделала вывод, что собственность была защищена в соответствии с правом вооруженного конфликта (пункт 857). Как и в случае анализа по статье 2(e)(i), решение методология фактически предполагает отсутствие военной необходимости, не формулируя аргументов, подтверждающих этот вывод.
Аргументация Судебной палаты также отражает неправильное применение военной необходимости, как правило, отличной от закона о нацеливании, что усиливает ее шаблонный подход. В Али Кушайб Постановление Палаты обратилось к предыдущей судебной практике МУС, чтобы определить военную необходимость из-за отсутствия указаний в Элементы преступлений (пункт 729). При этом он опирался на решения Судебной палаты по делу Катанга (пункт 894) и Нет промышленности (пункт 1164), который, в свою очередь, ссылался на Конвенцию 1863 года. Дорогой код как авторитетный источник для определения военной необходимости. Таким образом, Судебная палата признала бы, что любая необходимость захвата или уничтожения собственности противника могла быть оправдана постольку, поскольку такие действия считались необходимыми для обеспечения окончания войны (статья 14).
В такой формулировке очевидно, что военная необходимость действует иначе в условиях уничтожения имущества противника, находящегося под контролем противной стороны, по сравнению с нападениями, направленными против противника. В отличие от закона о нацеливании, только военная необходимость может оправдать преднамеренное уничтожение гражданской собственности в таких целях, как строительство оборонительных позиций или лишение противника ресурсов. Не приняв во внимание это различие, Судебная палата оценила законность действий, задав вопрос о том, представляло ли уничтоженное имущество военный объект (пункты 727–729, 857). Признав, что Али Кушайб полагал, что деревни принадлежали противнику (пункт 855), анализ военной необходимости Палаты не включал альтернативных объяснений уничтожения имущества.
Оформленное таким образом, расследование во многом стало предопределенным в соответствии с шаблонным подходом, в котором военная необходимость формулируется узко в пользу гуманитарных соображений, таких как устранение ущерба гражданскому населению, а не как зависящее от контекста оперативное решение. Этот подход предполагает, что узкое определение военной необходимости, данное МУС, в сочетании с концепцией военного объекта для нацеливания, фактически создает презумпцию против его существования. Возникший в результате шаблонный стандарт, отрицающий военную необходимость при отсутствии доказательств военного использования, отходит от преобладающего понимания права среди государств и позволяет международным уголовным судам и трибуналам рассматривать уничтожение гражданской собственности как предположительно отсутствие военной необходимости.
Результат оставляет без ответа, разумно ли действовал Али Кушайб. Хотя существенные доказательства, вероятно, подтверждают окончательное решение о том, что он действительно действовал без военной необходимости, юридический анализ расходился с установленными стандартами, касающимися проверок после удара или уголовного преследования, связанного с военными операциями.
Эксплуатационные соображения
Али Кушайб Размытый подход решения к анализу различий в целях и военной необходимости уничтожения вражеской собственности полностью ошибочен и не связан с оперативными соображениями, разделяемыми военными командирами и юрисконсультами. Разрыв объясняется двумя причинами: (1) такой подход создает несостоятельные стандарты для военнослужащих; и (2) он не учитывает проблемы с доказательствами, связанные с анализом после удара.
Во-первых, шаблонный подход МУС создает несостоятельный стандарт для командиров, не принимая во внимание суждения командующего, основанные на информации, разумно доступной на момент принятия решения, а не на информации, которая впоследствии становится известна. Оно известно как правило Рендулика и предостерегает от постфактум обзор основан на информации, полученной впоследствии, и подчеркивает, принял ли командир «честное суждение» во время операции. Это правило существует, поскольку ущерб гражданскому населению, хотя и трагичен, не означает автоматически, что нападение было преднамеренным нападением на гражданских лиц или что отсутствовала военная необходимость, если командир действовал разумно «на основе имеющейся информации» во время удара. Вместо этого правило допускает «честную ошибку» в свете жестокости войны и ее тумана (пункт 1246).
В Али Кушайботклонение решения от правила Рендулика приводит к несостоятельным стандартам для военных операций. Формальный подход Палаты, устанавливающий нарушение при отсутствии доказательств обратного, фактически рассматривает жертвы среди гражданского населения в вооруженном конфликте как убедительное доказательство нарушения, не принимая во внимание сложную реальность полей сражений. Это попытка оправдать неосведомленность. постфактум пересмотр, минуя тщательную оценку того, было ли решение командира необоснованным, на основе доступной на тот момент информации.
Во-вторых, анализ доказательств, полученных после удара, не позволяет решить проблемы с доказательствами, если в ходе проверки не учитывается оценка командира до удара или операции. Негосударственные вооруженные группы могут действовать без отличительной униформы и даже использовать свой гражданский внешний вид, создавая впечатление жертв среди гражданского населения после удара. Такая деятельность может включать в себя легко различимое поведение, например, участие в наземных боях, или менее очевидное поведение, например, поведение Анвара аль-Аулаки, который, хотя и не служил бойцом на передовой в наземных боях, действовал в качестве посредника и вербовщика для Аль-Каиды (стр. 38). Его физическое отделение от поля боя и доказательства после удара, возможно, не имели прямых признаков его участия в боевых действиях. Али Кушайб Подход не учитывает, что отсутствие явных военных показателей после удара недостаточно для отрицания присутствия военного объекта во время вооруженного конфликта.
Аналогичным образом, выявление доказательств военной необходимости после уничтожения или захвата вражеской собственности часто требует детального понимания случайных и чувствительных к времени решений, принимаемых командирами на поле боя. В отличие от разрушения существующей военной базы или части оборудования, доказательства после удара не могут дать очевидного оправдания уничтожению или захвату имущества гражданского характера в соответствии с доктриной военной необходимости. Уничтожение гражданского транспортного средства для расчистки поля огня или снос гражданских зданий для создания защитной зоны вокруг огневой базы может оставить мало заметного следа их эксплуатационного обоснования после завершения действия. Применяя шаблонный подход ICC, постфактум Обзор рискует проигнорировать оперативные причины, лежащие в основе решения командующего, и вместо этого сделать вывод об отсутствии военной необходимости из-за отсутствия четких после удара доказательств того, что лицо или объект проявляют явно военный характер после военной операции.
Заключение
Формальный подход МУС к принципам различия и военной необходимости отходит от установленных правил и стандартов рассмотрения в соответствии с правом вооруженных конфликтов. Посредством этого упрощения Суд фактически вводит более строгие стандарты соблюдения правил идентификации военных целей и оценки военной необходимости, чем того требует международное право или которые военные юрисконсульты обычно считают разумными на практике. Результаты рискуют породить путаницу и произвольные ограничения, которые предрасполагают выводы о причинении вреда гражданскому населению к квалификации военных преступлений. Этот подход может в конечном итоге ослабить право вооруженных конфликтов, если военнослужащие будут воспринимать его соблюдение как беспроигрышное предложение, в котором постфактум В ходе проверок применяются стандарты, которые поощряют злоупотребление защитой гражданского населения и препятствуют законным оперативным решениям.
Эти проблемы, вероятно, будут еще более выражены в контексте крупномасштабных боевых операций (LSCO), где решения принимаются на быстро меняющихся и ожесточенных полях сражений. В ходе операций по борьбе с повстанцами государства часто пользовались временем и оперативным пространством для определения целей, применения высокоточного оружия и проверки решений на нескольких уровнях. Напротив, LSCO будет сокращать сроки принятия решений, лишать командиров достаточного времени для проверки информации и требовать применения права вооруженных конфликтов без наложения более ограничительных политических ограничений. Будущие конфликты усугубят проблемы с доказательствами, поскольку современные вооруженные силы все чаще будут действовать в условиях «распределенного командования и контроля» без постоянного физического присутствия юрисконсультов на каждом уровне командования. В этом контексте шаблонный подход МУС рискует способствовать необоснованным обвинениям в военных преступлениях в будущих конфликтах, подвергая ограниченные во времени решения командиров на поле боя постфактум стандарты плохо соответствуют оперативным реалиям LSCO.
Благодарность: Авторы благодарны CDT Джину Кангу за помощь в проведении исследований, особенно за изучение дел Международного уголовного суда и докладов специальных докладчиков и комиссий по расследованию, уполномоченных Советом ООН по правам человека, за последние двадцать лет. Все ошибки остаются исключительно нашими собственными.
***
MAJ Эвин Стовалл — доцент кафедры права и философии Военной академии США, Вест-Пойнт, Нью-Йорк. Он также является исполнительным директором Института права и военного дела Либера.
Хитоши Насу — профессор права факультета права и философии Военной академии США.
Выраженные мнения принадлежат авторам и не обязательно отражают официальную позицию Военной академии США, Министерства армии или Министерства обороны.
Статьи войны это форум для профессионалов, где они могут обмениваться мнениями и развивать идеи. Статьи войны не проверяет статьи на соответствие определенной редакционной программе, а также не одобряет и не защищает публикуемые материалы.
Â
Â
Â
Â
Â
Â
Â
Фото предоставлено: Международный уголовный суд
